La proportionnalité est l’une des références les plus usuelles des pratiques et stratégies de conformité. Mais paradoxalement, c’est aussi l’une des moins bien définies. Peut-être même, l’une des plus insaisissables.

Pour la Cour constitutionnelle fédérale allemande de Karlsruhe, le principe de proportionnalité permet de mettre sous surveillance les politiques d’assouplissement quantitatif de la Banque centrale européenne (BCE). Ce principe a partie liée rien moins qu’avec le principe de démocratie et fonde le contrôle de l’ultra vires. En droit français, la proportionnalité renvoie aux dispositions de l’article 8 de la Déclaration des droits de 1789, selon lequel la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires. Dans bien des domaines de la vie des affaires, la conformité des comportements et les conséquences d’une non-conformité sont évaluées à l’aune d’une appréciation graduée du censeur (compétiteur, régulateur ou juge).

La proportionnalité invite à la mesure, qui ouvre une marge d’appréciation pour tenir compte des faits ou des circonstances. Elle permet aussi d’exercer le contrôle de l’abus de droit ou de l’excès de pouvoir. Elle dépasse l’office du juge ou du censeur pour en forger l’un des outils : le contrôle de proportionnalité, qui n’est évidemment pas la proportionnalité du contrôle.

Comment intégrer la proportionnalité aux pratiques et stratégies de conformité ?

Introduit-elle une certaine tolérance dans l’appréciation des situations et est-elle ainsi un facteur de liberté retrouvée dans l’élaboration des matrices de risques ?

N’est-elle pas, à l’inverse, synonyme de vigilance accrue de la part des compliance officers, en laissant planer l’éventualité d’un contrôle renforcé de leurs actes ou décisions, par l’évaluation de leur opportunité et non de leur seule conformité ?

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